加密数字货币流通法律风险分析

尽管我国对加密数字货币融资交易和交易所交易持禁止态度，但是从CoinDesk发布的《2017区块链现状Q3》统计的数据可以看出我国的监管政策对虚拟货币的交易量影响并不大，比特币或其他加密数字货币全球交易量仍然呈增长趋势。

并且，据该报告披露，第三季度推出超过100个新的加密货币对冲基金。

境外运作

由于美国、新加坡、日本等对于区块链融资项目采取的相对宽松的监管环境，国内项目或团队计划在海外运作区块链技术项目及数字资产交易所的，在该种模式下，通过海外设立合法实体并按照当地法律进行运作，其存在的法律风险主要包括两个方面：

第一，国内法律风险。根据9月4日七部委发布的《关于代币融资风险公告》，对代币融资活动性质作出界定，并称其涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。而对于国内团队通过海外设立实体运作项目，如在国外从事违反中国法律的行为，根据我国刑法规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。因此，按照法律规定的属人管辖原则，则很有可能受到法律的追究。

第二，境外法律风险。在海外运作模式下，国内团队通过设立海外合法实体按照所在国家的监管要求进行业务运作，以美国为例，项目发行的加密数字货币和投资契约不得违反证券法律规定，包括对证券的概括性描述，并通过美国最高法院的Howey Test从四个方面检验加密数字货币及投资契约是否符合证券条例规定下的证券特征，而对投资契约定义为指将金钱投资于一项共同的事业中，期望通过他人的努力来赢利。具体来说，包括四个构成要件：（1）金钱的投入；（2）共同事业；（3）盈利期望；（4）赢利来自别人的努力。按照美国联邦最高法院的判例，判断证券是否存在，不需要找到正式的股票证书，只要存在有形资产的正式收益即可。

因此，在国外运作的项目一方面要严格按照所在地的法律要求运作；另一方面由于监管部门对加密数字货币融资项目未出台明确的指引和规范，故仍然存在不确定的监管风险。

另外，对于国内投资者来说。按照我国监管政策的要求，加密数字货币发行融资与交易存在多重风险，包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等，投资者须自行承担投资风险，因此，对于一些自行或通过代理机构参与国外项目的投资人，应当谨慎参与，否则如遇到项目存在诈骗、虚构情形的，在国内、国外均存在维权困难的风险。

场外交易

随着比特币交易所在国内比特币兑人民币业务的停止，大部分投资人纷纷转向场外交易或者海外交易，11月30日，国家互联网金融安全技术专家委员会发布《11月比特币场外交易监测报告》，该报告披露截至11月25日，支持比特币兑人民币(BTC-CNY)的C2C场外交易平台已达21家，上线时间集中在10月下旬到11月。经统计，21家平台共上线16种虚拟货币。

对于已规模化流程化的场外交易，由于其服务提供者多为注册在香港、美国、新加坡等地，服务针对全球交易，交易双方在平台上达成合作，交易环节中的法律风险笔者在《比特币场外交易风险探讨》中已经提及，如信用风险、政策风险、救济缺位风险等。其中，特别是对于投资者来说，一旦发生利益纠纷，由于地域限制、法律适用等问题，导致交易各方会面临取证和举证的诸多困难，因此，在知悉相应的风险后，投资者应当谨慎参与。

私募

对于存在融资需求的区块链项目来说，由于受限于我国的监管政策，如公开募集资金则存在触及监管红线的风险，因此，多数项目选择技术合作或引入PE/VC形式，向有合作意愿的机构或个人以技术合作的形式进行共同开发，并非涉及加密数字货币发行或其他权益凭证的许诺。在该种合作模式下，则各方应当在合作协议主要对以下法律风险予以披露及知悉：

第一，项目风险。由于区块链项目本身属于创新型领域，其底层技术、应用场景等实现依赖于开发者及其他参与主体的共同探索和检验，同时也受限于技术基础和既有认知体系，因此，各方参与者应当对此有清醒的认知和判断。

第二，收益预期风险。对于合作方来说，投入资金或资源多以获取收益为目的，而如项目本身的应用场景受限、推广度不够等因素都会对项目最终落地产生很大影响。

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作者：陈云峰

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