关于聚众淫乱罪的适用范围

一位政协委员提议对男同性恋多人行活动适用聚众淫乱罪。这个建议为什么是错误的。
今年两会，有一位政协委员建议对男同性恋适用聚众淫乱罪，过去，这个罪名只用于制裁异性恋的多人性活动，这位委员认为，男男多人性活动成了这一罪名的漏网之鱼，希望对他们绳之以法。

刑法中的聚众淫乱罪有一个演变的过程。在1997年刑法取消流氓罪之前，它是流氓罪中的一项罪名，那时的刑法惩罚的是所有婚姻之外的性行为。流氓罪取消之后，刑法不再惩罚公民婚姻之外的自愿性活动，但是有一个例外：三人以上的性行为还须入罪，罪名是聚众淫乱。

我认为，成年人之间自愿的性行为，无论发生在两人之间还是三人之间，均为公民宪法权利，没有足够的理由用刑法加以惩罚，原因在于，三人以上的性行为如果出于公民自愿，则该行为无受害人。

据我所知，人们对于取消聚众淫乱罪有以下几个担忧：

首先，虽然多人性活动并没有作为自然人的受害者，但是它可能伤害到社会的公序良俗。

一对一的关系、一夫一妻制肯定是一个好的习俗，要不然也不会在全世界盛行（中国的传统不是一夫一妻制，而是一夫多妻妾制）。但是，在刑事案件中，社会习俗能否作为一个受害实体来认定却大可商榷。如果仅仅因为违反社会习俗，就将违反者认定为伤害者，将社会习俗认定为被伤害者，这个逻辑推衍开来，将造成不可收拾的局面。举例言之，在中国，绝大多数人都会结婚，只有百分之几的人终身不婚，他们的行为显然违反社会习俗，但是我们不能以违反社会习俗和伤害社会习俗为名将独身者绳之以法。由此观之，将社会习俗当做受害实体是荒谬的。

其次，有人担心，一旦取消了聚众淫乱罪，参加三人以上性活动的人数会大大增加，社会风气将因此变坏。

聚众淫乱罪实际上惩罚的是所有三人以上的性行为（group sex），就像过去的流氓罪惩罚的是所有婚姻之外的性行为一样。在我国有流氓罪的时代，被判刑的居然有这样的案例： 被告人王XX，女，先后勾引多名男子与其乱搞两性关系。检察院以流氓罪起诉，法院以同罪对被告人作了有罪判决。 (高法案例集，第176-177页)此类案例的荒诞已昭然若揭。1997年，中国法律的大变动是取消了流氓罪，与此同时被取消的还有反革命罪。我对取消聚众淫乱罪将使三人以上性活动增加的担忧的第一个回应是：1997年取消了流氓罪是否会使流氓增加呢？取消了反革命罪是否会使反革命增加呢？按照担忧者的逻辑，我们是否应当恢复流氓罪和反革命罪呢？

我对这种担忧的第二个回应是：即使由于聚众淫乱罪的取消，三人以上的性活动真的增加了，又怎么样呢？由于这种行为只是关起门来做的，大多数不涉足的人都不会看到，甚至不会知道，所以对社会秩序不会产生什么影响。实际上，我的性调查发现，民间存在大量三人以上的性活动，目前存在大量换偶网站，注册人数动辄几十万人，这些人关起门来自得其乐，中国依旧社会秩序井然，并没有天下大乱。一对一关系仍旧是社会上大多数人的选择。即使将来中国发展到像北欧国家那样有一半人不选择婚姻，天下也不会大乱，社会风气也不会变坏。北欧国家良好的社会秩序已经为人们的多元选择提供了成功案例。

这里的关键是如何定义社会风气，把良好社会风气定义为公民百分之百进入婚姻，性行为百分之百在婚姻之内，这是一种陈旧过时的定义，是一种前现代社会的定义。中国进入现代社会之后，公民已经开始做出多元化的选择，有人选择不进入婚姻（如同性恋者），有人选择婚姻之外的性行为（如单身者，换偶者），不能说这种选择就败坏了社会风气。真正败坏社会风气的是各种坏事，坑蒙拐骗，贪污腐败，抢劫杀人，强奸猥亵，吸毒赌博，而公民出于自愿的性活动本身并不是坏事，从事性活动既不会伤害别人，也不会伤害行为者自身。性活动总量的增加，参加性活动人数的增加，每人性伴数的增加（中国人均性伴数是全世界倒数第二），性方式的多元化，都不会败坏社会风气，它可能会使传统社会习俗有所改变，它更可能增加性活动参加者的幸福指数，满足其个人多种多样的有时甚至很奇特的欲望，同时并不伤害他人，伤害社会。

因此我认为，聚众淫乱罪是一个过时的法律，错误的法律，它的取消既不会伤害社会风俗，也不会败坏社会风气。当然，更没有道理去扩大它的适用范围，把原本不受制裁的同性多人性活动纳入其中。

〔本文首发于荷兰在线网站〕